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국제관습법 | Customary international law



국제법(國際法)은 국가와 국제기구, 특별한 경우에는 예외적으로 회사나 개인의 행동을 국제적으로 규율하는 법률이다. 국제사법과 대비해서 국제공법(國際公法)이라고 하기도 한다. 한국에는 만민공법(萬民公法)이란 이름으로 19세기 말에 최초로 소개되었다. 국제법은 공법과 사법의 구별이 없고 공법으로 평가된다. 20세기 이후 국제 무역과 교류의 증가, 국가간 갈등 등이 커지면서 국제법의 역할이 중요해졌다. 그러나 대부분 그 관철을 위한 강제력이 결여되어 있으므로 ‘불완전한 법’이며, 형성중인 법이다. 따라서 그 준수는 세계인의 양심에 호소하는 측면이 큰 법이라는 지적도 있다.[1] 효력을 기준으로 국제 사회 일반에 효력을 가지는 일반국제법과, 특정 국가 사이에서 효력을 가지는 특수국제법으로 나뉜다. 또한 성문화 여부에 따라 국제성문법과 국제불문법으로도 나뉜다.


국제관습법(國際慣習法) 조약과 함께, 국제법을 이루는 두가지 주요한 법원이다. 즉, 국제법은 조약이라는 성문법국제관습법이라는 불문법으로 구성된다. 이러한 성문법과 불문법의 구조는 헌법이 헌법전이라는 성문법과 관습헌법이라는 불문법으로 구성되고, 민법, 형법도 역시 동일하다. 조약은 다자조약과 양자조약이 있는데, 어떤 경우에도, 해당국이 그 조약에 가입을 해야 국제법으로서 그 국가에 강제력이 생긴다. 따라서, 어떠한 다자조약이 존재한다고 하여도, 세계 모든 국가에 강제력을 갖지는 않는다. 반면에, 국제관습법은 세계 모든 국가에 대해 법률상 강제력을 갖는다. 대한민국 헌법 제6조 제1항에는 "헌법에 의하여 체결, 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다."고 규정하여, 조약과 국제관습법이 국내법, 즉 법률과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있다. 독일의 다수설과 판례는 국제관습법을 의미하는 일반적인 국제법규가 연방법률보다는 상위이지만 헌법보다는 하위의 효력을 가진다고 본다. 일본, 이탈리아도 국내법률보다 우월한 효력을 인정한다. 영국, 미국은 국제관습법을 기본적으로 보통법으로 파악한다. 따라서, 그 시간의 전후와는 관련 없이 의회 제정법에 우위성을 인정한다. 특히 미국은 입법부, 행정부, 사법부의 행위와 충돌하는 국제관습법의 적용을 배제하고 있다.


국제사회에는 조약 등으로 해당국의 규범적 동의가 존재해야만 해당국에 대한 국제법이 성립한다는 주장과, 약소국이나 후진국이나 사악한 불량국가는 선진국이나 선한 국가가 제시하는 법규범에 당연히 따라야 한다는 주장이 존재한다. 후자의 견해에 의해, 관습법이 강조된다. 즉, 관습법은 해당국의 법률로 수학한다는 비준 동의가 없이도, 해당국에 법률로 적용될 수 있는 "유일한 수단"이다. 전 세계 모든 국가는 조약은 자신들이 비준한 조약만을 법률로 인정하나, 국제관습법은 자신들이 동의하지 않아도 법률로 인정하고 있다. 따라서, 유엔 총회 결의는 원래 권고이나, 관습법을 강조하는 견해에서는, 단순한 권고가 아니라 국제관습법이 된다고 보아, 유엔 총회 결의는 모든 국가가 반드시 법률로서 지켜야만 한다고 주장하며, 현재 이러한 관습법 강화론이 국제법상 통설 판례이며, 추세이다. 즉 "압도적 찬성"의 유엔 총회 결의는 그냥 권고가 아니라 유엔 비회원국을 포함한 전 세계 모든 국가에서 법률로 인정되고 있다. 유엔만이 아니라 전 세계 대부분이 가입한 국제기구 총회 결의를 동일하게 다룬다. 국제관습법은 해당국 행정부 의회 법원이 반대함에도 불구하고 타국에 의해 법률로 강제 적용되는 "유일한" 법률 제정 수단이다. 주권 침해로 보지 않는다.


국제관습법(custom)은 일반관행(general practice)의 존재와 법적확신(opinio juris)의 존재가 인정되어야 성립한다. 일반관행이란 사실인 관습을 말하는데, 사실인 관습(일반관행)이 법률인 관습(관습법)이 되려면 법적확신이 필요하다는 설이 프랑스 법철학자인 프랑수아 제니가 1919년에 최초로 주장했고,[1][2] 오늘날 이 학설이 전 세계의 통설이다. 한국에서는 국내관습법에도 일반관행과 법적확신이 요구된다는 법적확신설을 채택하고 있다. 관습법의 성립요건은 일반관행과 법적확신이라고 한다. 법적확신이란 "관행을 지키는 것은 의무"라는 신념을 말하며, "관행을 지키지 않아도 될 자유"가 수범자들에게 인정되고 있다면 법적확신이 결여되어 있다고 본다. 법적확신이 없는 경우 국제예양(사실인 관습)이라고 부른다. 반면, 통설 판례인 법적확신설 이외에도, 관행설, 국가승인설, 인스턴트관습이론이 있다. 관행설은 관습법의 성립요건으로는 일반관행의 존재 하나면 된다는 학설이다. 사실인 관습과 법률인 관습이 같다고 한다. 국가승인설은 관습법의 성립요건이 일반관행, 법적확신, 국가승인이라는 것으로서, 국가가 판결로 승인을 해야만 관습법이라는 학설이다. 인스턴트관습이론은 관습법의 성립요건으로 법적확신 하나만을 주장한다. 일반관행은 법적확신의 증거일 뿐이라고 한다. 관행설이 가장 오래된 주장이다. 오늘날 통설인 법적확신설도, 일반관행(general practice)의 존재가 입증되면, 일응(prima facie) 법적확신(opinio juris)의 획득이 추정된다고 보아, 전통적인 관행설과 매우 큰 차이가 있는 것은 아니다. 그러나 인스턴트관습이론은 부정되고 있다. 즉, 조약이나 계약에 동의한 적이 있다는 등의 법적확신의 존재를 입증한다고 하여, 일반관행의 존재가 일응 추정된다고 보지는 않는다. 일반관행의 존재의 증거는 반드시 제시해야 한다.


국제사법재판소 판례에서, 국제기구가 압도적 다수 또는 만장일치로 규범을 정하는 결의(법원칙결의)를 한 경우, 이는 일반관행의 존재의 증거 및 법적확신의 존재의 증거로 보아 국제관습법이 된다고 본다. 국제관습법은 국제기구의 비회원국을 포함한 전 세계 모든 국가에서 법률로 효력이 인정된다. 국제기구의 결의에는 단순히 법률조문을 만드는 결의가 아니라 우려를 표명하는 결의, 비난하는 결의 등 여러 종류의 결의가 있어서, 그러한 결의들은 제외되고 오직 법률이나 법원칙을 선언한 결의만(약칭 법원칙결의)만이 해당된다.                            


[출처: 위키백과]


국제관행이 국제관습법으로 성립하려면 다음과 같은 요건을 구비하여야 한다. ① 국제사회의 각 국가 간에 일정한 관행이 있어야 한다. 즉, 일정한 사항에 대하여 국가 간에 동일한 내용의 행위가 반복 ·계속된다는 사실이 있어야만 한다. ② 다음에 이러한 사실을 각 국가가 장차에 있어서도 그 관행을 준수할 것을 승인함으로써 그 관행이 사실로부터 하나의 규범이 되어야 한다. 즉, 이러한 관행이 단순한 사실적인 관습적 행위가 아니고, 법에 준거()하는 의무로서의 행위라는, 즉 법적 확신을 각 국가가 가져야만 한다. 이상 두 가지 요건을 구비하게 되면 사실로서의 국제관행으로부터 규범으로서의 국제관습이 성립한다.

법단체로서 가장 고도로 발달한 현대국가에 있어서의 법의 성립방법을 보더라도 관습은 거의 예외적인 지위를 차지하고 있는 데 불과하고, 성문법이 압도적인 지위를 차지하고 있다. 그러나 국제사회는 아직 국가에 비한다면 충분히 성숙한 법단체가 아니고, 또 조직적인 입법기관도 없으므로 국제관습은 국내법상의 관습에 비해 상당히 중요한 지위를 차지하고 있는 것이 사실이다. 그러나 국제사회에 있어서도 최근에 와서 국제법의 성문화를 위한 노력이 활발히 전개되어 성문법이 점차 중요한 지위를 차지해 나가고 있다. 대부분의 국가를 구속하는 국제관습법을 ‘일반 국제관습법’이라 하고, 몇몇 국가만을 구속하는 국제관습법을 ‘특별 국제관습법’이라 한다. 국제관습법은 불문국제법()이다.

[출처: 두산백과]


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